Posso aplicar advertência ou suspensão quando o empregado se recusa a fazer horas extras?
Essa é uma dúvida muito comum dentro das empresas: a chefia precisa que
o empregado permaneça trabalhando além do horário normal, determina a
realização das horas extras e o empregado simplesmente responde: "Não
vou fazer".
A empresa pode advertir? Pode suspender?
A resposta não deve começar pela punição. Deve começar pela
documentação.
Para que a empresa tenha segurança para exercer seu poder disciplinar,
existe uma sequência que precisa ser construída antes do problema
acontecer:
primeiro documente a obrigação, depois documente a ordem e, somente
diante de uma recusa injustificada, avalie a punição.
É isso que vou explicar neste artigo.
1. Primeiro: deixe a possibilidade de realização de horas extras
prevista por escrito
O primeiro erro é esperar o empregado se recusar para só então discutir
se ele tinha ou não obrigação de permanecer trabalhando.
A empresa deve cuidar disso no momento da contratação.
O artigo 59 da CLT permite que a jornada normal de trabalho seja
acrescida de até duas horas extras por dia, mediante acordo individual,
convenção coletiva ou acordo coletivo.
Por isso, uma empresa bem organizada deve prever no próprio Contrato de
Trabalho --- ou celebrar um Acordo Individual específico --- que o
empregado poderá ser solicitado a realizar trabalho extraordinário,
dentro dos limites permitidos pela legislação e pelas normas coletivas
aplicáveis à categoria.
Em uma jornada normal de 8 horas, por exemplo, a realização das duas
horas extraordinárias leva à jornada de 10 horas naquele dia.
Mas atenção: não basta escrever no contrato apenas algo como:
"eventuais horas extras serão pagas".
Uma coisa é estabelecer como a hora extra será remunerada.
Outra, mais importante para o assunto deste artigo, é deixar
estabelecido que o empregado se compromete a realizar a prorrogação da
jornada quando houver necessidade empresarial e determinação regular da
chefia, respeitados os limites legais.
Isso faz enorme diferença quando surge uma recusa.
2. Existem situações em que a necessidade empresarial é ainda mais
evidente
A CLT também trata das situações de necessidade imperiosa.
O artigo 61 da CLT prevê a possibilidade de extrapolação da duração
normal do trabalho quando isso for necessário para enfrentar motivo de
força maior ou para realizar ou concluir serviços inadiáveis, inclusive
quando a não realização do serviço puder provocar prejuízo manifesto.
Imagine, por exemplo, que surge uma situação que precisa necessariamente
ser concluída naquele mesmo dia e cuja interrupção pode trazer prejuízo
relevante para a empresa.
A legislação trabalhista reconhece que existem situações nas quais
simplesmente encerrar toda atividade porque chegou o horário normal não
é compatível com a realidade da operação empresarial.
Mas isso não significa que o artigo 61 possa ser utilizado como desculpa
para transformar todo problema de organização da empresa em
"emergência".
Se todos os dias a empresa precisa que os empregados fiquem duas horas a
mais porque planejou mal suas escalas, já estamos diante de outro
problema.
3. Segundo: a necessidade de hora extra é definida pela empresa, não
pelo empregado
Existe outro ponto que precisa ficar claro.
Quem administra o negócio é o empregador.
É a empresa que conhece seus clientes, seus prazos, sua produção, seus
atendimentos, suas entregas e suas necessidades operacionais.
Portanto, dentro dos limites legais, contratuais e coletivos, não cabe
ao empregado decidir unilateralmente quando a empresa precisa ou não de
trabalho extraordinário.
Se existe necessidade de serviço, a chefia pode determinar a realização
das horas extras.
Mas aqui entra uma recomendação importantíssima:
documente a ordem.
Sempre que possível, a solicitação deve ser feita de forma que possa ser
posteriormente comprovada.
Pode ser por:
- WhatsApp;
- e-mail;
- aplicativo interno da empresa;
- sistema de comunicação corporativo;
- ou outro meio eletrônico utilizado pela empresa.
Também pode existir uma determinação verbal da chefia. Porém, do ponto
de vista de prova, uma empresa organizada deve preferir meios que
permitam demonstrar posteriormente o que realmente aconteceu.
Isso evita o conhecido problema:
A empresa diz: "Eu mandei fazer."
E o empregado responde em uma reclamação trabalhista: "Ninguém me pediu
nada."
? No Direito do Trabalho, não basta estar certo. É importante conseguir
provar o que aconteceu.
4. Antes de punir, dê ao empregado a oportunidade de explicar a recusa
Aqui está um cuidado essencial.
Nem toda recusa deve ser tratada imediatamente como insubordinação.
A chefia deve verificar por que aquele empregado está dizendo que não
consegue permanecer trabalhando naquele dia.
Existem circunstâncias concretas que podem justificar uma avaliação
diferente.
Imagine uma empregada que precisa sair naquele horário porque é
responsável por buscar seu filho menor na escola e não possui outra
pessoa que possa fazê-lo.
Ou um empregado que estuda e precisa se deslocar para a faculdade ou
escola naquele horário.
Ou ainda uma situação médica, familiar ou emergencial concreta.
Isso não significa criar uma regra segundo a qual qualquer compromisso
pessoal automaticamente dá ao empregado o direito de recusar horas
extras.
Significa algo muito mais simples:
antes de punir, descubra o motivo da recusa.
Uma gestão trabalhista inteligente não trabalha com punições
automáticas.
Ela documenta os fatos.
A empresa pode, por exemplo, perguntar por escrito:
"Existe algum motivo específico que impossibilite a realização das horas
extras solicitadas hoje?"
Agora imagine duas respostas diferentes.
O primeiro empregado responde:
"Minha filha está passando mal e preciso buscá-la imediatamente."
O segundo responde:
"Não. Só não quero ficar depois do meu horário."
Percebe como juridicamente são situações completamente diferentes?
5. Terceiro: se não existe justificativa e há recusa de uma ordem
regular, a situação muda
Agora chegamos ao ponto da advertência e da suspensão.
Imagine que a empresa fez corretamente o caminho anterior:
- há previsão contratual ou acordo individual sobre a realização de
horas extras;
- a solicitação respeita os limites legais e a norma coletiva da
categoria;
- a empresa efetivamente necessita do trabalho;
- a chefia determina expressamente a realização das horas
extraordinárias;
- o empregado recebe a ordem;
- é perguntado se existe alguma impossibilidade ou justificativa;
- não apresenta qualquer justo motivo;
- e, mesmo assim, simplesmente se recusa a cumprir a determinação.
Nesse cenário, já não estamos discutindo apenas "se o empregado gosta ou
não de fazer hora extra".
Estamos discutindo o descumprimento injustificado de uma ordem regular
do empregador.
E é aqui que aparece o artigo 482, alínea "h", da CLT, que prevê como
hipótese de falta grave o ato de indisciplina ou de insubordinação.
É justamente por isso que a documentação feita anteriormente se torna
tão importante.
A empresa precisa conseguir demonstrar:
havia uma obrigação previamente conhecida + houve uma ordem regular + o
empregado não apresentou motivo justificável + houve recusa.
A partir daí, a empresa poderá avaliar a aplicação de medida
disciplinar.
Advertência ou suspensão?
Também é importante não transformar qualquer recusa em suspensão
imediata ou, pior ainda, em justa causa.
A punição precisa ser proporcional à conduta.
Em uma primeira ocorrência, dependendo das circunstâncias, a advertência
escrita normalmente será uma alternativa mais prudente.
Se houver reincidência, novas recusas injustificadas e histórico
disciplinar devidamente documentado, a empresa poderá avaliar medidas
mais rigorosas.
Cada situação precisa ser analisada individualmente.
A própria CLT inclui a indisciplina e a insubordinação entre as
hipóteses que podem chegar à justa causa, mas isso não significa que
qualquer discordância ou primeira recusa autorize automaticamente a
aplicação da penalidade máxima.
O erro é querer punir sem ter organizado a empresa antes
É muito comum o empresário me procurar quando o conflito já aconteceu.
O empregado recusou.
A chefia ficou irritada.
O gestor quer aplicar uma suspensão.
E então vem a pergunta:
"Dra., posso punir?"
Minha primeira pergunta seria outra:
o que sua empresa documentou antes disso acontecer?
Porque uma empresa não deve começar sua estratégia trabalhista pela
punição.
Ela começa pelo contrato.
Depois, passa pelos procedimentos internos.
Depois, pela documentação das ordens.
E somente então chega às medidas disciplinares.
Essa é a diferença entre uma empresa que simplesmente "aplica
advertências" e uma empresa que constrói prova para defender suas
decisões caso um dia precise explicá-las perante a Justiça do Trabalho.
DOCUMENTE ANTES DE PUNIR
Se eu pudesse resumir este artigo em uma orientação para empresários,
seria esta:
1. PREVEJA: coloque no Contrato de Trabalho ou em Acordo Individual a
possibilidade de realização de horas extras, observando o artigo 59 da
CLT e a norma coletiva da categoria.
2. DETERMINE: quando houver necessidade empresarial, a chefia deve
comunicar claramente ao empregado a necessidade de realização do
trabalho extraordinário.
3. DOCUMENTE: sempre que possível, faça essa determinação por meio que
possa ser comprovado.
4. ESCUTE: antes de punir uma recusa, verifique se existe uma
justificativa concreta e relevante.
5. PUNA, SE FOR O CASO: se havia uma ordem regular, o empregado tinha
conhecimento de sua obrigação, não apresentou justificativa e recusou
injustificadamente o cumprimento, avalie a aplicação proporcional de
advertência ou suspensão, considerando inclusive o artigo 482, "h", da
CLT.
Empresário, o objetivo não é criar uma empresa em que o empregado
trabalhe indefinidamente sempre que o empregador quiser.
Também não é criar uma empresa em que o empregado decida sozinho quais
ordens empresariais deseja cumprir.
O que precisamos é de relações de trabalho organizadas, com regras
claras para os dois lados.
E regra que só existe na cabeça do empresário não é regra documentada.
Primeiro organize. Depois documente. E somente depois, quando
necessário, puna.
Empresários, jamais fiquem sem assessoria jurídica.
Cada empresa possui contratos, jornadas, convenções coletivas e
situações diferentes. Antes de aplicar uma medida disciplinar, consulte
seu advogado ou sua advogada de confiança.
Para conhecer minhas soluções jurídicas para empresas e aprender a
estruturar suas relações de trabalho com mais organização e segurança:
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Bruna Barbosa Advogada Trabalhista Empresarial
